判断一个封建王朝法律是否残酷暴戾,主要是看他的死刑和肉体毁伤刑数量的多寡及处刑的残忍程度。据法律出版社2014版《中国法制史》一书统计,秦代以前的肉体毁伤刑多达32种,包括斩首、腰斩、弃市、磔、烹、醢、斩左止、黥、劓,笞刑等等。但见之于云梦秦律记载的只6种,其条文31条。它们是:死刑1种、肉刑4种(含黥、鋈足、斩左趾、笞刑),迁刑1种。
【壹】▍肉体毁伤刑▍
·肉体毁伤刑1:死刑·
死刑古时又称大辟,是剥夺罪犯生命的极刑。秦代的死刑,史学界一直以来普遍认为有:绞杀(含弃布)、斩首(含弃市)、腰斩、磔、车裂、戮、坑、定杀、笞杀等十余种甚至更多,但见之于云梦睡虎地秦代竹简记载的仅为5种。
一.戮
戮刑是既剥夺罪犯生命又加侮辱的刑罚。云梦秦律记载:「譽適(敵)以恐眾心者,翏(戮)」。「翏(戮)者可(何)如?生翏(戮),翏(戮)之已乃斬之之謂殹(也)」【法律答问40/FL001】。据此,秦代的戮刑,多用于执行战场纪律,处死长敌人威风动摇军心的罪犯。
二.磔
磔刑俗称五马分尸,是古代裂解罪犯肢体的一种酷刑。用于处死教唆杀人罪犯。如:「甲謀遣乙盗殺人,受分十錢,問乙高未盈六尺,甲可(何)論?當磔」【法律答问54/FL002】。
三.弃市
弃市即在闹市对犯人执行死刑,也叫当街斩首。云梦秦律记载,杀过继养子的判处弃市。即是说犯故意杀人罪处死刑【法律答问57:士五(伍)甲毋(無)子,其弟子以為後,與同居,而擅殺之,當棄市/FL003】。
四.弃布
当众绞死为弃布。云梦秦律规定,同母异父的人通奸处弃布【法律答问143:同母異父相與奸,可(何)論?棄布/FL004】。
五.定杀
定杀在云梦秦律中,是对麻风病罪犯所使用的一种酷刑。就是把麻风病犯人活活投入水中淹死【法律答问96:「癘者有罪,定杀」。「定杀」可(何)如?生定杀水中之謂殹(也),或曰生埋,生埋之異事殹(也)/FL005】。
定杀的具体情形分为:对于案子尚未判决的重罪犯人得了麻风病,迁往隔离区处置,或者淹死【1】;对于已经判决有期徒刑(城旦、鬼薪等)的犯人患麻风病,迁往麻风病专定的隔离区处置【2】。
【1】【法律答问97:甲有完城旦罪,未斷,今甲癘,問甲可(何)以論?當䙴(遷)癘所處之;或曰當(遷)䙴(遷)所定杀/FL006】;
【2】【法律答问98:城旦、鬼薪癘,可(何)論?當䙴(遷)癘䙴(遷)所/FL007】。
对麻风病犯人定杀的处刑,虽和当时医治不了这种传染病有关,但这样的处刑法律无疑是残忍无道的。
·肉体毁伤刑2:迁刑(流放)·
迁刑即流放,是把犯人遣送到边远荒蛮、生存环境十分恶劣的地方服苦役的一种刑罚。我国古代的迁刑起源于氏族社会后期,奴隶社会就已大量存在,但仅用于惩处奴隶主贵族和同族人之间的某些犯罪。迁刑在秦汉时期逐渐形成体系,南北朝后期开始进入笞、杖、徒、流、死为主要内容的封建五刑体制,是仅次于死刑的一种酷刑。清末被废除,历经了几千年。
云梦秦律的迁刑记载有9条。从它们的内容来看,秦代迁刑的适用对象比较特定,涉及范围也比较狭窄。主要用于惩处团伙盗窃、平民犯罪、及犯有盗窃、渎职作恶、擅离职守、假公济私、户籍作假等罪行的官员,殃及他们妻、子,并非是广泛使用的刑种。
一.团伙盗窃(害盗)处以流放。团伙盗窃虽不满五人,盗赃在一钱以上二百二十钱以下,判处流放;捕盗的亭卒(秦称求盗)自己去盗窃,按五人以下团伙盗窃罪同样判处流放【法律答问1:D,E:「害盗別徼而盗,駕(加)罪之」。可(何)謂「駕(加)罪」?A五人盗,臧(赃)一錢以上,斬左止,有(又)黥以為城旦;B不盈五人,盗過六百六十錢,黥㓷(劓)以為城旦;C不盈六百六十到二百廿錢,黥為城旦;D不盈二百廿以下到一錢,䙴(遷)之。E求盗比此/FL008,FL009】。
二.儿戏职守做事奸猾的“官油子”,处以流放【法律答问48:嗇夫不以官為事,以奸為事,論可(何)殹(也)?當䙴(遷)。䙴(遷)者妻當包不當?不當包/FL010】。
三.上报户口弄虚作假的里典、伍老、民户、同伍处流放。秦朝的人口与户籍,关联着国家的人头赋税。为惩罚逃漏“人头税”,对里典、伍老的隐匿青年男子不登入户籍、所报残疾人不真实、该免除劳役的老人不免或免了不上报等作假行为,都加以流放【秦律杂抄17.C:A匿敖童,及占瘅(癃)不審,典、老贖耐;B·百姓不當老,至老時不用請,敢為酢(詐)偽者,貲二甲;典、老弗告,貲各一甲;伍人,戶一盾。C皆叚(遷)之/FL011】。(·傅律)
四.官员假公济私处流放。佐、史以上的官员,用驮运行李的马匹和看守文书的私卒去贸易牟利,均加以流放【秦律杂抄16:吏自佐、史以上負從馬、守書私卒,令市取錢焉,皆䙴(遷)/FL012】。
五.军队将帅擅离职守处流放。统帅、指挥全军的将帅(大夫),放弃指挥职责而当作普通士卒去阵前杀敌的,处以流放【秦律杂抄2:A:A·故大夫斬首者,䙴(遷)。…/FL013】。
在相关的流放条文中,秦律还规定了家属随同流放的法定情形:已判流放罪尚未执行的罪犯死了逃了,判处一起流放的家人仍得去流放地【1】;应当流放的人,其妻子事先自首也不行,也得随往被流放地【2】;做事奸猾的“官油子”被处流放,但其妻子不随同流放【3】。
【1】【法律答问47:廷行事有罪當䙴(遷),已斷已令,未行而死若亡,其所包當詣䙴(遷)所/FL014】;
【2】【法律答问49:當䙴(遷),其妻先自告,當包/FL015】;
【3】【法律答问48:嗇夫不以官為事,以奸為事,論可(何)殹(也)?當䙴(遷)。䙴(遷)者妻當包不當?不當包】。
六.已判决的患麻风病的重犯处流放。即迁往麻风病专定的隔离区【法律答问98:城旦、鬼薪癘,可(何)論?當䙴(遷)癘䙴(遷)所】。
·肉体毁伤刑3:肉刑·
肉刑又叫“体刑”,是“斩人肢体,凿其肌肤”造成受刑人终身残废或终身毁容的刑罚。云梦秦律的记载有黥、鋈足、斬左止、笞等4种刑罚,18条律文。
一.黥(12条)
黥刑,又名墨刑,黵刑,刺字,上古的五刑之一,是中国古代封建社会中使用时间最长的一种肉刑。就是在犯罪人的脸上刺字,然后涂上墨炭,让它长在脸上,永远擦洗不掉。从而打上犯罪的标记。
云梦秦律黥刑记载12条,“黥”字出现25次。涉及的罪名有杀人罪、伤害罪、盗窃罪、诬告罪、非法婚姻罪、虐待老人罪、错案枉法罪等方面。
黥刑多和城旦舂等徒刑配合使用,构成一罪两刑的形态,这是中国古代黥刑的一个重要特点。
(一)杀婴罪处黥刑。一是私家奴婢擅自杀子,黥面后处为城旦【1】;二是孩子多、养不活擅自杀子,黥为城旦舂【2】;三是家暴伤害致人死亡处黥额黥颧。比如,私家奴婢笞打自己之子致病而死,判黥额黥颧然后交还主人监管【3】。
【1】【法律答问59:人奴擅殺子,城旦黥之,畀主】;
【2】【法律答问56.……今生子,子身全‖(也),毋(無)怪物,直以多子故,不欲其生,即弗舉而殺之,可(何)論?為殺子】;
【3】【法律答问60:人奴妾治(笞)子,子以㱠死,黥顏頯,畀主/FL045】。
(二)伤害罪处黥刑。用针、鉥(sHù)、锥斗殴时蓄意伤人黥为城旦【法律答问71:B鬭以箴(針)、鉥、錐,若箴(針)、鉥、錐傷人,各可(何)論?……;B賊,當黥為城旦/FL129】。
(三)盗窃罪处黥刑。其一,团伙(五人以上)共同行盗,赃物在一钱以上,亦断去左足,黥面再判为筑城役徒;不满五人,所盗赃物超过六百六十钱,割掉鼻子并判为城旦;不满六百六十钱而在二百二十钱以上,黥面并判为城旦【法律答问1:……五人盗,臧(赃)一錢以上,斬左止,有(又)黥以為城旦;不盈五人,盗過六百六十錢,黥㓷(劓)以為城旦;不盈六百六十到二百廿錢,黥為城旦;…求盗比此】。
其二,男奴指使女婢偷卖主人耕牛逃关被抓,都处黥城旦,再分别交给主人管教【法律答问4:人臣甲謀遣人妾乙盗主牛,買(賣),把錢偕邦亡,出徼,得,論各可(何)殹(也)?當城旦黥之,各畀主/FL046】。
其三,重审的盗案查出少估盗赃的事实,盗贼处黥刑。比如,平民甲盗窃,捕获时估其赃物价值应超过六百六十钱,但办案官员当时没有估价,到判决时才估,只估了赃值一百一十钱,据此判处甲耐刑。因严重少估盗赃造成量刑歧轻,对甲和办案官员各该如何论处?甲应黥为城旦,吏应以量刑不当论罪,如系故意(端)这样判案,吏以用刑不公(不直)论罪【法律答问24.A:士五(伍)甲盗,以得時直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)過六百六十,吏弗直(值),其獄鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,以論耐,問甲及吏可(何)論?A甲當為黥城旦;B吏為失刑罪,或端為,為不直/FL047】。
(四)诬告罪处黥刑。有两种情形:本该处完城旦之人,以黥城旦之罪誣赖他人,诬赖者当黥【1】;应判处黥城旦的人以完城旦之罪诬赖他人,诬赖者当黥劓【2】。
【1】【法律答问93:完城旦,以黥城旦誣人可(何)論?當黥…/FL048】;
【2】【法律答问94:當黥城旦而以完城旦誣人,可(何)論?當㓷(黥劓)/FL049】。
用黥刑(毁损容颜)来惩罚诬告行为,是为了制止社会上诬告行为的泛滥;同时,也是间接地对鼓励控告的相关奖励制度,作了一定程度上的合理限制。比如,举轻实重的控告应受重奖【1】;被告已经判刑对其举告者则不再受奖【2】等等条文。
【1】【法律答问107:甲告乙賊傷人,問乙賊殺人,非傷殹(也),甲當購,購幾可(何)?當購二兩/ZD156】;
【2】【法律答问111:甲捕乙,告盗書丞印以亡,問亡二日,它如甲,已論耐乙,問甲當購不當?不當/ZD157】。
在使用黥刑处罚诬告罪的同时,云梦秦律也有甄别情形、防止黥刑滥用的律条。比如,指控他人逃出国境,经审理控告不实,被告之人并未逃出国境,不应判为黥城旦【法律答问39:▄告人曰邦亡,未出徼闌亡,告不審,論可(何)殹(也)?為告黥城旦不審/FL050】。
(五)非法婚姻和家庭暴力处黥刑。非法婚姻罪处黥刑。如,男子和离夫私逃女子结婚生子,女子两年后告知男子离夫私逃的实情,男子仍不和该女终止婚姻,应黥为城旦【1】;实施家庭暴力处黥刑。如,殴打曾祖(祖)父母的,秦律规定黥为城旦舂【2】。
【1】【法律答问138:女子甲去夫亡,男子乙亦闌亡,相夫妻,甲弗告請(情),居二歲,生子,乃告請(情),乙即弗棄,而得,論可(何)殹(也)?當黥城旦舂】;
【2】【法律答问64:「毆大父母,黥為城旦舂」。今毆高大父母,可(何)論?比大父母】。
二.鋈足(1条)
鋈足即刖足,是砍断犯人足筋的刑罚。云梦秦律鋈足仅1条,处罚对象是犯诬告罪、群盗罪的有爵之人。葆子……尚未判决,而诬告他人罪当城旦,此葆子应耐以为鬼薪并且鋈足【法律答问87:「葆子□□未斷而誣告人,其罪當刑城旦,耐以為鬼薪鋈足」。耤葆子之謂(也)/FL035】。
《法律答问》第87条律文,虽言及了鋈足虽适用犯诬告罪、群盗罪的有爵之人。但法律答问》第166条,却详述了对于具有特殊身份的人,比如臣邦真戎君长,相当于上造以上爵位之人,判鋈足罪的应准赎免,如为群盗,则判为赎鬼薪鋈足【1】;尤其是《法律答问》第89条,特别强调了慎用鋈足刑,错用了要追责。比如,复审的案子查出原判处鋈足不当,应追究判案人的渎职(失刑)罪【2】。秦朝关于运用、慎用鋈足之类肉刑的刑罚思想,吐露出秦代法律限制使用酷刑的意识。
【1】【法律答问166:可(何)謂「贖鬼薪鋈足」?...臣邦真戎君長,爵當上造以上,有罪當贖者,其為□□(鬼薪),令贖鬼薪鋈足;有罪當贖者,其為羣盗,令贖鬼薪鋈足...其它罪比者亦如此】;
【2】【法律答问89:以乞鞫及為人乞鞫者,獄已斷乃聽,且未斷猶聽殹(也)?獄斷乃聽之失鋈足,論可(何)殹(也)?如失刑罪/ZD149】。
三.斬左止(1条)
即砍断罪犯的左脚趾。云梦秦律记载了1例,用于加重惩处恶盗惯盗和团伙盗窃。具体律文为:五人共同盗窃,赃值在一钱以上,既处斬左止;还要黥为城旦【法律答问1.B:...B五人盗,臧(赃)一錢以上,斬左止,有(又)黥以為城旦...】。
四.笞刑(4条)
笞刑是用竹杠或木棍打击犯人臀部、背部和大腿造成痛苦的刑罚。该刑始于战国时期,是古代“五刑”(笞杖徒流死)之一。秦代笞刑使用范围广泛,不仅是拷讯的手段,也是对民事、治安、和民俗范围内的违法行为的处罚手段。云梦秦律记载的笞刑有4条。
(一)处罚耕牛养护不力的笞刑:耕田累瘦了耕牛,每瘦一寸,用牛者挨10棍;耕牛比赛在里考中得末名(25户为一里),田典(管理农田耕牛的小官)吃30棍子【厩苑律1.B:A以四月、七月、十月、正月膚田牛。卒歲,以正月大課之,…殿者,誶田嗇夫,罰冗皂者二月。B其以牛田,牛絜,治(笞)主者寸十,有(又)里課之,…殿,治(笞)卅/FL051】。
(二)处罚自首逃犯的笞刑:被拘服城旦舂劳役的刑徒逃亡后自首,先打五十棍,继续拘禁直至原服刑期满,再重新定罪【法律答问105:隸臣妾毄(繫)城旦舂,去亡,已奔,未論而自出,當治(笞)五十,備毄(繫)日/FL052】。
(三)处罚产品质量不合格的笞刑:城旦做出的产品被评为下等,每人笞打一百下。所造的大车评为下等,操作工各笞打五十下【秦律杂抄10:C:…C城旦為工殿者,治(笞)人百。大車殿,貲司空嗇夫一盾,徒治(笞)五十/FL053】。
(四)处罚违背乡规民俗者的笞刑:比如,百姓甲不入帮会(民间组织),应笞打五十大板;在外游荡未满一年被捕获,因游荡(將陽)行为应再笞打【法律答问136:「不會,治(笞);未盈卒歲得,以將陽有(又)行治(笞)」。今士五(伍)甲不會,治(笞)五十;未卒歲而得,治(笞)當駕(加)不當?當/FL054】。
【贰】▍徒刑▍
按残忍程度,徒刑排在肉体毁伤刑之后的第一位。它是限制罪犯人生自由并强制劳役的刑罚。秦代的徒刑主要有5种,由重到轻依次为:城旦舂、鬼薪白粲、隶臣隶妾、司寇、侯。云梦睡虎地秦墓简文记载徒刑的律文有27条。
一.城旦舂
城旦舂是秦代五种主要徒刑中量刑最重的一种,是强制男犯筑城、女犯舂米的一种刑罚。最初因强制男犯筑城而得名。刑期一般为四年。以有无附加肉刑为标志,此刑可分为两类:无附加肉刑的皆称为“完为城旦”或“完城旦”;有附加肉刑的为“刑为城旦”或“刑城旦”。刑城旦也是一罪两刑。
从云梦睡虎地秦墓简文来看,判处城旦舂徒刑的罪行,是比较严重的刑事犯罪。包括危害皇权(国家安全)、伤害人身、侵犯私有财产、诬告陷害、妨害婚姻家庭等等。条文6大类19条。
(一)帮助秦人越境处城旦舂。帮秦人出境、销户,...公士以下处城旦【秦律杂抄18.B:A游士在,亡符,居縣貲一甲;卒歲,責之。B●有為故秦人出,削籍,上造以上為鬼薪,公士以下刑為城旦/FL016】。(●游士律)。
(二)盗窃罪处城旦舂。所涉盗窃罪行有四类:
(1)团伙盗窃按人数和赃值加罪处城旦。五人共同行盗,赃物在一钱以上,砍去左足,脸上刺字再判为筑城苦役【1】;不满五人,所盗赃物超过六百六十钱,割去鼻子再判为城旦【2】;团伙不满五人赃值不满六百六十钱而在二百二十钱以上,脸上刺字并判为城旦【3】【法律答问1.C:C不盈六百六十到二百廿錢,黥為城旦/FL019】;
【1】【法律答问1.A:「害盗別徼而盗,駕(加)罪之。」可(何)謂「駕(加)罪」?A五人盗,臧(赃)一錢以上,斬左止,有(又)黥以為城旦/FL017】;
【2】【法律答问1.B:B不盈五人,盗過六百六十錢,黥㓷(劓)以為城旦/FL018】;
【3】【法律答问1.C:C不盈六百六十到二百廿錢,黥為城旦/FL019】。
(2)捕盗者(亭卒)行窃处城旦。对捉拿盗窃犯的亭卒(求盗)行窃,均应刑为城旦,并加罪【法律答问2.A:A求盗盗,當刑為城旦,B問罪當駕(加)如害盗不當?當/FL020】;
(3)全家共同行盗处城旦。夫、妻、子五人共同行盗,均刑为城旦【1】夫、妻、子十人共同盗窃,均刑为城旦【2】;
【1】【法律答问109.A:A夫、妻、子五人共盗,皆當刑城旦,B今中〈甲〉盡捕告之,問甲當購◎幾可(何)?人購二兩/FL021】;
【2】【法律答问110.A:A夫、妻、子十人共盗,當刑城旦,B亡,今甲捕得其八人,問甲當購幾可(何)?當購人二兩/FL022】。
(4)未成年人盗窃待成年后处城旦。盗窃犯身高不够时先拘禁,身高够了再处完城旦【法律答问5:甲盗牛,盗牛時高六尺,毄(繫)一歲,復丈,高六尺七寸,問甲可(何)論?當完城旦/FL023】。
(三)杀子罪处城旦舂。新生小儿身体完好未异,由于孩子大多不愿养活而杀死的,对擅杀者处黥面并处城旦舂【1】;私家奴婢擅自杀子,黥面后处为城旦【2】【法律答问59:人奴擅殺子,城旦黥之,畀主/FL025】。
【1】【法律答问56:「擅殺子,黥為城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而殺之,勿罪」。今生子,子身全殹(也),毋(無)怪物,直以多子故,不欲其生,即弗舉而殺之,可(何)論?為殺子/FL024】;
【2】【法律答问59:人奴擅殺子,城旦黥之,畀主/FL025】。
(四)不孝罪和重婚罪处城旦舂。
(1)不孝老人罪。殴打曾祖父母、祖父母,黥面后处为城旦舂【法律答问64:「毆大父母,黥為城旦舂」今毆高大父母,可(何)論?比大父母/FL026】。
(2)非法婚姻罪。如已婚女子甲离夫私逃,和无证逃亡(闌亡)的男子结为夫妻,女子甲未告诉男子乙离夫私逃的事实。过了两年,生了孩子,女子才知告男子乙离夫私逃的实情,男子乙仍未休弃该女(仍不和该女离婚)。后来该男被捕获。此男应如何论处?应黥为城旦舂【法律答问138:女子甲去夫亡,男子乙亦闌亡,相夫妻,甲弗告請(情),居二歲,生子,乃告請(情),乙即弗棄,而得,論可(何)殹(也)?當黥城旦舂/FL027】。
(五)伤害罪处城旦舂。包括斗殴伤害他人和故意伤害犯人:
(1)斗殴侮辱罪重判城旦。斗殴捆人手脚拔光其胡须眉毛的,判完城旦【1】;斗殴用剑砍掉他人发髻的,判完城旦【2】【法律答问69:士五(伍)甲鬭(斗),拔劍伐,斬人髮結,可(何)論?當完為城旦/FL029】;
【1】【法律答问67:或與人鬭(斗),縛而盡拔其須麋(眉),論可(何)殹(也)?當完城旦/FL028】;
【2】【法律答问69:士五(伍)甲鬭(斗),拔劍伐,斬人髮結,可(何)論?當完為城旦/FL029】。
(2)斗殴杀伤罪处城旦。用针、鉥、锥相斗,重伤了人,黥为城旦【法律答问71.B:鬭(斗)以箴(針)、鉥、錐,若箴(針)、鉥、錐傷人,各可(何)論?A鬭,當貲二甲;B賊,當黥為城旦/FL030】;
(3)故意杀死犯人处城旦。用刀剑故意刺杀被捉拿的罪犯,杀死的,判为城旦【法律答问99.A:捕貲罪,即端以劍及兵刃刺殺之,可(何)論?A殺之,完為城旦;B傷之,耐為隸臣/FL031】。
(六)诬告罪处城旦舂。主要是惩处有罪之人对他人的诬告。
(1)应判处耐为隶臣的人,以司寇的罪名诬他人,处诬告者侮辱刑(耐刑)并为官府奴仆,再拘禁为城旦六年【法律答问92:當耐為隸臣,以司寇誣人,可(何)論?當耐為隸臣,有(又)毄(繫)城旦六歲/FL032】;
(2)上造(有爵之人,爵位为秦爵二十级的倒数第二级)自己行窃且诬告他人盗窃,处完城旦【法律答问37:上造甲盗一羊,獄未斷,誣人曰盗一彘(豕),論可(何)殹(也)?當完城旦/FL033】;
(3)负案葆子以刑为鬼薪、隶臣或城旦等罪名诬告他人,判侮辱刑(耐刑)并拘系服城旦劳役六年【法律答问165:「葆子獄未斷而誣〖告人,其罪〗當刑為鬼薪,勿刑,行其耐,有(又)毄(繫)城旦六歲」。可(何)謂「當刑為鬼薪」?当耐为鬼薪未断,以當刑隸臣及完城旦诬告人,是谓「当刑鬼薪」/FL034】。
二.鬼薪白粲
鬼薪白粲是秦代五种主要徒刑中的一种。“鬼薪”这个词一般和“白粲”连用,两者都是刑罚的名称。《汉旧仪》云:“秦制,鬼薪者,男为祠祀鬼神伐山之薪蒸也;女为白粲者,以为祠祀择米也,皆作三岁”。即是说“鬼薪”是男犯,“白粲”是女犯。罚男犯人上山为祠祀鬼神收集柴火叫鬼薪,罚女犯人为祠祀鬼神择米做饭叫白粲。鬼薪白粲是比城旦舂轻的刑罚,刑期都是三年。
云梦睡虎地秦墓简文有两条说明了处此刑罚的对象及罪名:一是组织越境罪。帮秦人出境、销户的,上造以上身份者处鬼薪(原文见【秦律杂抄18:B】)。二是诬告罪。葆子(即任子,是靠父兄功绩授任的官员)自己的罪案还未了解,就用城旦之罪诬告他人,应耐其为鬼薪并断去他的足部【法律答问87:葆子□□未斷而誣告人,其罪當刑城旦,耐以為鬼薪而鋈足」。耤葆子之謂殹(也)/FL035】。
三.隶臣隶妾
隶臣妾,是秦代五种主要徒刑中的一种。指被处罚为官府服各种杂役的罪人。男者为隶臣,即官奴,女者为隶妾,即官婢。刑期往往为终身服役,但允许以金钱或战功、耕作、劳动而赎免。至汉文帝废除肉刑时,才把隶臣妾改为有期徒刑。云梦睡虎地秦墓简文所记载被处为隶臣妾的犯人,主要是轻度罪犯和战争俘虏两类。
(一)较轻的犯罪行为处隶臣:(1)小额盗窃并自首的处隶臣。其一,对数额较小主动自首的盗窃犯处隶臣妾。比如,对司寇(掌管刑狱纠察等事务的司法官吏)盗窃一百一十钱自己先已自首,则或施侮辱刑(耐刑)再判作隸臣(官府奴仆),或罚二甲【1】;其二,对偷窃赃值小的贡品耐為隸臣妾。比如,公室祭祀尚未完事,盗窃了成套贡品中赃值不满一钱的猪肾一只,应耐为隶臣;如果供品值二十钱,只盗窃了一部分,以及所盗窃的不是供品而是祭祀用的其他东西,都按法律论处【2】;
【1】【法律答问7.A:A司寇盗百一十錢,先自告,可(何)論?當耐為隸臣,B或曰貲二甲/FL037】;
【法律答问20:「公祠未阕,盗其具,當貲以下耐為隸臣」今或益〈盗〉一腎,益〈盗〉一腎臧〈赃〉不盈一錢,可(何)論?祠固用心腎及它支(肢)物,皆各為一具,一具之臧(赃)不盈一錢,盗之當耐或直(值)廿錢,而柀盗之,不盡一具,及盗不直(置)者,以律論/FL038】。
(2)诬人轻罪处隶臣。犯有耐为司寇的有罪之人用隶臣之罪诬告他人,对其处隶臣罪;应判处耐为候刑的人以侯刑罪诬告他人,耐为司寇【法律答问92.A:A當耐司寇而以耐隸臣誣人,可(何)論?當耐為隸臣。B■當耐為侯(候)罪誣人,可(何)論?當耐為司寇/FL039】;
(3)犯故意伤害罪处隶臣。在缉捕犯有罚款之罪的罪犯时故意用刀剑刺伤罪犯,耐为隶臣【法律答问99.B:A捕貲罪,即端以劍及兵刃刺殺之,可(何)論?殺之,完為城旦;B傷之,耐為隸臣/FL040】。
(二)战俘处隶臣:投降的敌寇,处为隶臣【秦律杂抄8:寇降,以為隸臣/FL041】。
四.司寇
司寇是秦代五种主要徒刑中很轻的一种,意为伺察寇盗,即在边地服劳役时被用于防御外寇,刑期两年。
司寇本是朝廷管法律的重臣。云梦睡虎地秦墓简文用司法重臣的官职作为个别徒刑的刑名,则是一种颇为特殊的现象。仅有一例,是对诬告罪处刑的:应判处耐为候刑的人以侯刑诬告他人者,耐为司寇【法律答问92.B:A當耐司寇而以耐隸臣誣人,可(何)論?當耐為隸臣。B■當耐為侯(候)罪誣人,可(何)論?當耐為司寇/FL042】。
五.侯
处侯刑的罪名,主要涉及两种情形,一是对朝廷诏令听命不恭、阳奉阴违者,即装作听命,实不执行者,应耐为候【1】;二是开除、保举、任用徒弟不当者。均判处耐刑,并贬为侯(哨兵)【2】。
【1】【秦律杂抄15.A:A●為(偽)聽命書,法(廢)弗行,耐為侯(候);B不辟(避)席立,貲二甲,C法(廢)/FL043】;
【2】【秦律杂抄20.A:A當除弟子籍不得,置任不審,皆耐為侯(候)。B使其弟子贏律,及治(笞)之,貲一甲;夬(决)革,二甲/FL044】。
毋庸讳言,任何法律本身就是一种残酷的武器,不是温良恭俭让的东西。从上面所列举云梦秦律记载的死刑、肉刑(含黥、鋈足、斩左趾、笞刑)、迁刑等三类肉体毁伤刑来看,秦代的刑法,包括城旦舂、鬼薪白粲、隶臣隶妾、司寇、侯等等这些有期徒刑,都是残酷的。
那么,秦代的法律是否为彻头彻尾的“严刑峻法”?食人炊骨般的“残酷暴戾”呢?它有没有一丝半缕“宽仁”的东西呢?除了上述肉体摧残惩罚的法律之外,我们再来看看云梦秦律对待人性人权的一些原文。
——从对待刑徒、庶人生命的态度来看,秦代法律并非“轻绝人命”,存在一定的“宽仁”成分。
一是给囚徒发粮发衣,不致囚徒冻饿死冻死。发粮的数量标准为:男奴每月发二石,女奴发一石半。能干活的小城旦每月一石半,不能干活的每月一石;“半糙子”筑城劳犯、官家女奴或专门舂米的牢犯,每月发粮一石二斗半,不能干活的,每月发粮一石;没有母亲的婴儿每人每月发粮半石,官府服役女囚的婴儿,每月也发粮半石。在发粮同时,还按规定给服役的刑徒、解送在途的刑犯或被捕人员,发给冬衣和夏衣(原文见下列【1】【仓律18】;【2】【司空6】;【3】【司空7】;【4】【属邦1】各条)。
【1】【仓律18:隸臣妾其從事公,隸臣月禾二石,隸妾一石半;其不從事,勿稟。小城旦、隸臣作者,月禾一石半石;未能作者,月禾一石。小妾、舂作者,月禾一石二斗半斗;未能作者,月禾一石。嬰兒之毋(無)母者各半石;雖有母而與其母冗居公者,亦稟之,禾月半石。隸臣田者,以二月月稟二石半石,到九月盡而止其半石。舂,月一石半石。隸臣、城旦高不盈六尺五寸,隸妾、舂高不盈六尺二寸,皆為小;高五尺二寸,皆作之】;
【2】【司空6:……凡不能自衣者,公衣之,令居其衣如律然。其日未備而柀入錢者,許之。以日當刑而不能自衣食者,亦衣食而令居之。官作居貲贖責(債)而遠其計所官者,盡八月各以其作日及衣數告其計所官,毋過九月而觱(畢)到其官;官相紤(近)者,盡九月而告其計所官,計之其作年。百姓有貲贖責(債)而有一臣若一妾,有一馬若一牛,而欲居者,許】;
【3】【司空7:隸臣妾、城旦舂之司寇、居貲贖責(債)毄(繫)城旦舂者,勿責衣食;其與城旦舂作者,衣食之如城旦舂。隸臣有妻,妻更及有外妻者,責衣。人奴妾毄(繫)城旦舂,貣(貸)衣食公,日未備而死者,出其衣食】
【4】【属邦1:道官相輸隸臣妾、收人,必署其已稟年日月,受衣未受,有妻毋(無)有。受者以律續食衣之】。
秦代给囚徒发粮食发衣服这种现象,并非完全出于“仁慈”。它有着当时的社会环境和历史背景。据《史记》记载,从秦国到秦朝,经过130余年的变法扩张,10年的兼并战争(公元前230年—221年),仅本国和他国军队,作战死亡多达339万。统一以后建立起来的秦帝国,人口尤其是青壮年人口大减。为了解决恢复生产、发展经济、抗击匈奴、修陵筑苑,迫切需要繁养人口,增加劳动力,而繁育人口,增加劳动力,当然也包括刑徒在内的人口和劳力。为了不让囚徒饿死冻死,朝廷不得已才搞出了给囚犯发粮食发衣服的这套奇葩的刑徒管理制度。辩证地看,秦代给囚徒发粮授衣,不管是主动也好、被动也好、还是歪打正着也罢,客观上起到了维系民族繁衍、推进人性发展和社会延续的作用。这一点,是抹杀不掉的。
二是给刑徒放农忙假。在播种和管理禾苗的时节,放他们回家干农活各二十天,不使家里庄稼颗粒无收,饿死老婆孩子【司空9:居貲贖責(債)者歸田農,種時、治苗時各二旬/ZD178】。
三是不能擅杀擅伤经济罪犯。亭卒在捉拿经济罪犯时,故意用刀剑兵刃刺杀犯人,杀其致死者,处完城旦;杀其致伤者,耐为隶臣【法律答问99:捕貲罪,即端以劍及兵刃刺殺之,可(何)論?A殺之,完為城旦;B傷之,耐為隸臣】。
四是限制使用鋈足、黥刑这种肉刑。对应判处鬼薪鋈足的,准许赎免【1】;对错用了鋈足的案子的,要追责。一经查出,追究判案人的渎职(失刑)罪【2】。
【1】【法律答问166:...有罪當贖者,其為羣盗,令贖鬼薪鋈足...】;
【2】【法律答问89:...獄斷乃聽之失鋈足,論可(何)殹(也)?如失刑罪...】。
除此之外,“宽仁”成分,还表现在朝廷相应减少和控制了各种徭役和赋税。比如,朝廷征发的徭役,遇天气连降大雨徭徒不能干活的,可免除本次征发;县里拟建的修墙筑苑工程,若土壤受不起雨水浸泡的,雨季缓建,等秋后无雨再动用人力,减少劳民伤财;对60岁以上的老年人(赐有爵位的为56岁)实行“免老”,免除他们的劳役和赋税。该免老的不免、免了的不上报官吏者,罚款二甲。
【徭律:…水雨,除興】;
【徭律:…縣所葆禁苑之傅山、遠山,其土惡不能雨,夏有壞者,勿稍補繕,至秋毋(無)雨時而以䌛(徭)為之】;
【秦律杂抄17:至老時不用請,敢為酢(詐)偽者,貲二甲;…】。
——从正视人权的角度来看,秦法也有保护人权的特殊制度和规定。
一是,官府欠百姓债务而未偿还的,发文书给债务所在县,由该县还。保护了私人债权。【金布律8:公有責(債)百姓未賞(償),亦移其縣,縣賞(償)】;
二是,丈夫不可以任意伤害妻子。哪怕妻子是个悍妇,丈夫责打的时候,撕裂了她的耳朵,或打断了四肢、手指,或造成脱臼,也应处以耐刑。保护了妇女人身安全【法律答问65.妻悍,夫毆治之,夬(决)其耳,若折支(肢)指、胅軆(體),問夫可(何)論?當耐】;
三是,重婚罪所生的子女,男的被抓,判给女方抚养。娶他人私逃之妻为妻生子,男的被抓,孩子应该还给女方,由女方抚养,利于儿童的成长。保护了儿童成长权【法律答问139:甲取(娶)人亡妻以為妻,不智(知)亡,有子焉,今得,問安置其子?當畀……】;
四是,殴打曾祖父母和殴打祖父母的一样处刑,都判处黥为城旦舂的重刑。维护了孝道
【法律答问64:「毆大父母,黥為城旦舂」。今毆高大父母,可(何)論?比大父母】;
五是,对徒弟不能乱任用、乱开除、乱笞打。乱开除或保举任用不当者,先判处耐刑再贬去边境当哨兵【1】。把徒弟打得破皮出血,留下两寸长的大口子的,罚款768钱【2】。保护了徒弟的合法权益。
【1】【秦律杂抄20:當除弟子籍不得,置任不審,皆耐為侯(候)】;
【2】【秦律杂抄20:使其弟子贏律,及治(笞)之,貲一甲;夬(决)革,二甲】。
六是,追偿百姓债务时,不能强扣人质。强扣者罚二甲【法律答问121:「百姓有責(債),勿敢擅強質,擅強質及和受質者,皆貲二甲」。……】。保护了债务人的人身权益。
——从司法实践来看,秦代对酷刑的使用,进行了适当的限制。
黥刑是毁损容颜的一种酷刑,是秦代处罚诬告犯罪的手段之一。为了制止社会上诬告行为的泛滥,针对司法实践中诬告和控告虽本质不同但又有联系的特点,秦代法律对鼓励控告的正向激励制度,在一定程度上进行了适当的限制。比如,举轻实重的控告虽应受到重奖【1】,但被告若已判刑,对其举告者则不再给奖【2】等等。
【1】【法律答问107:甲告乙賊傷人,問乙賊殺人,非傷殹(也),甲當購,購幾可(何)?當購二兩/ZD156】;
【2】【法律答问111:甲捕乙,告盗書丞印以亡,問亡二日,它如甲,已論耐乙,問甲當購不當?不當/ZD157】。
在防止正向激励的可能出现副作用的同时,秦代法律在处理各种控告案的规范中,制定了甄别具体案情、防止滥用黥刑的律条。比如,指控他人逃出国境,经审理控告不实,被告之人并未逃出国境,不应判为黥城旦【法律答问39:▄告人曰邦亡,未出徼闌亡,告不審,論可(何)殹(也)?為告黥城旦不審/FL050】。
鋈足是比黥刑更为残酷的一种肉刑。秦代法律对它的使用,也有限制。明确规定:对于具有特殊身份的人,比如,臣邦真戎君长,相当于上造以上爵位之人有罪,判鋈足的应准赎免,如为群盗,则判为赎鬼薪鋈足【1】;尤其是突出了慎用鋈足刑罚,错用了要追究经办人的刑事责任。比如,复审案子查出原判处鋈足不当,应追究判案人的渎职(失刑)罪【2】。
秦代关于限用、慎用鋈足之类肉刑的刑罚思想,虽然附有严重的特权痕迹,烙着明显的阶级烙印,但也吐露出了限制使用酷刑的意识。
【1】【法律答问166:可(何)謂「贖鬼薪鋈足」?...臣邦真戎君長,爵當上造以上,有罪當贖者,其為□□(鬼薪),令贖鬼薪鋈足;有罪當贖者,其為羣盗,令贖鬼薪鋈足...其它罪比者亦如此】;
【2】【法律答问89:以乞鞫及為人乞鞫者,獄已斷乃聽,且未斷猶聽殹(也)?獄斷乃聽之失鋈足,論可(何)殹(也)?如失刑罪/ZD149】。
‖第三篇综述‖秦代法律并没有崇尚暴力
通观云梦秦律关于刑法的记载,“酷刑”(肉体毁伤刑)31条,其中:死刑仅5条、迁刑8条,肉刑体罚刑18条(含黥12条、鋈足1条、斩左趾1条、笞刑4条),比例为细分以后的156条云梦秦律19.9%;肉体毁伤刑显然不再是秦代法律的主体,让位于了经济刑和羞辱刑。由94条赀刑赎刑、15条羞辱刑构成的“非肉体毁伤刑”高达109条,占细分以后156条云梦秦律原文的69.9%,绝对居于秦代法律的主导地位。这一现象雄辩地说明:秦律并没有崇尚暴力。
诚如原武汉大学法学教授陈抗生【1】所说的那样:“秦代较之夏商周各朝酷刑大幅减少,经济处罚占据着刑罚的主要地位,严刑峻法的局面大为改观。说明秦律并没有崇尚暴力,并不完全是严刑酷法、草菅人命的法家风格”,而是法道儒融合治理的风格。它涂抹着中华文化朝着文明之路发展的主色,也漂染出秦代法律制度由野蛮渐向文明演进的色彩。“严刑峻法”“轻罪重罚”虽为秦代法律的一个重要特征,但这决不是秦代法律的全部价值取向、社会追求和终极目标。在秦律的“严刑峻法”之中,也包含着那个时代特有的“宽仁”主义精神。这些东西,有些在今天甚至还有着一定积极的影响。云梦睡虎地秦墓竹简之上的这些记载,明明白白地摆在那里,不是司马迁的一句“暴秦”“严刑峻法”的恶毒咒骂、及其徒子徒孙们鹦鹉学舌的诅咒所“抹黑”得了得!
【1】陈抗生,原武汉大学法学教授,秦法专职史学家。全程参加了云梦睡虎地秦简发掘、清理、释文工作,为云梦睡虎地秦简的整理研究和科学保护作了有益的贡献。
参与云梦秦简发掘和研究的武汉大学教授陈抗生说,西汉初年的儒生们,以贾谊的《过秦论》为代表,对前朝全盘否定,这里边既有意识形态因素,也有感情因素。但是这些**性的东西,遮蔽了史实本身。秦律的出土,让人感受到秦制度并不是后人所说的苛政,而是“秦代有法可依、执法甚严,秦法于吏于民都有绝对权威”。云梦秦简记录了战国末年至秦始皇三十年的制度思想。在这些记录中,并没有公开提倡法家“轻罪重罚”和“以刑去刑”之类的原则。陈抗生说,秦律确实严厉,“但并没有崇尚暴力,并不完全是严刑酷法、草菅人命的法家风格”。